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全球法律史的中国写作

发布时间:2020-09-12 12:53 点击数: 【字体:

  内容提要:本文以法律全球化为背景,通过法律史学的空间感,从民族国家到全球视野的“复规范性”转向,触及“全球法律史”之知识生产中的中国角色问题。本文基于空间预设对于法律史学的学术范式的影响,一方面,反思寺田浩明的“非规则型法”与黄宗智的“非正式性”表述背后的东西方对照/对抗性的空间预设;另一方面,梳理法兰克福的法律史学对欧洲概念的固守与突破,如何以全球视角取代欧洲中心,实现空间转向与“复规则性”的范式转变。最后,讨论“全球法律史的中国写作”的学术潜能,如何以全球本土化视角重新理解中国法律的生成机理,又如何以中国元素参与全球法律史的学术对话,从而奠定新法学理论的认知前提。

  项目基金:国家社会科学基金重大项目“中国宪法学文献整理与研究”(17ZDA125)。

  近年来,无论东西方,法学与史学的同仁都对法律史学的学术定位与学术贡献进行了不同程度的反思。仅就中国学界而言,胡永恒站在经过法律训练的史家立场,批判了中国法律史之法学化的幼稚病:考实能力不足,理论预设先行。他将史学与法学方法的差别,简单归结为“归纳”与“演绎”两种思维方式的不同,而直指“概念法学”的思维牢笼。①其实,史学与法学的不同学术追求,决定了二者不可随便“化”约,史学化的法律史学研究将法律作为文化的一种现象,属于通史(general history)的一部分,而法学领域的法律史学则不仅要对法律进行历史解释(historical legal interpretation),还肩负从历史(时间)维度建构法学基本理论(historical legal theory)的使命。因此,从属于法学专业的法律史学同样遵循着归纳逻辑,并且是在事实归纳基础上的规范抽象与秩序锚定。对于法学而言,真正的问题在于,当历史上的法不再具有合法性,探究历史上的法的历史方法便不再正当。法律史家西蒙(Dieter Simon)强调,罗马法如何重塑现代法的学术议题,已然宣布了罗马法律史的终结。②换言之,对于近代民族国家而言,史学的时间延展性与法学的规范结构(空间)感之间,存在着某种本质性张力。对于走向民族国家的近代中国而言,我们一直将19世纪以来的民族国家、法典化与实证法学作为静态假设。最终,没有历史的(静态)西方法律,造成了没有法律的中国历史。

  另一方面,王志强从法学视角,真诚面对法律史的学科危机,“从价值到规则,中国现代法律总体上似乎都是舶来品。这种认识背后,更深刻的认同是欧洲中心主义和法律移植主义,特别是法律移植的无机论。这种认识下,欲理解当下之法而诉诸历史,无异于缘木求鱼”。③王志强将法律研究的历史危机,诉诸法律空间的中心化预设。欧洲中心主义与中国法律的自我欧美化,确实是晚清以降的主流心态与时代眼光,不仅法律史如此,历史学本身亦复如此,在历史中追寻着超越历史的线年,近代中国法律史的奠基之作《论中国成文法编制之沿革得失》发表,梁启超不仅受欧洲法典化影响而关注“成文法”,并且将“成文法”直接系于民族国家所建构的“主权者”(Sovereignty)。他批判“我法典之腐书与社会之麻木”,而试图以主权者的立法,缓和“法律与社会之鸿沟太相悬绝”,通过尚可期待的法典化,造就民族国家新秩序。⑤当下的法律同仁,虽然未必认同梁启超的结论,却仍大致分享着他百余年前的心态,一种共通的时代心境。

  每一种时代眼光,都自有其深层用意。人们总习惯于在叙事中寻求一种逻辑,而这种逻辑又关联着他们的自我目的。⑥19世纪以来,“法”概念的实证主义倾向,法秩序的法典化表达,同构于民族国家的空间想象。近代中国的重重危机,不仅重塑了中华民族的国家叙事,同样也强化了国家主权的清晰边界。在现实领土与观念认同的边界内外,不仅存在着自我与他者的对峙,更暗含着以谁为中心的世界再造。因此,近代以来的欧洲中心论,并不只是学者的思维怠惰,而同样包含了对自身法律秩序的空间续造。但是,一种主流的时代眼光,聚焦于时代议题的同时,自然会造成相应的夸大与失真。具体到中国法律史学,则多是依据西方标准的自我裁断,无论批判扬弃或自我标榜,只是略因一时风尚而稍显不同。归根结底,那个潜在的欧洲(或西方)一直在场。因此,当我们开始反思法律史的学术贡献时,能否换个思路,追问我们是否到了更换另一种空间想象的时刻?

  当然,对法律之欧洲中心主义的克服,并不是简单地去中心、反中心,或另树一个中心,而是关于法律世界的全球想象。任何一种中心主义的观察、叙述与历史书写,都会造成其他地区的虚化。因此,全球法律史的重点并不是空间的尺度,而是空间的连接方式,呈现出法律交换(exchanges)与碰撞(encounters)的细密网络。全球法律史不是另一种世界主义叙事(cosmopolitan narrative),而是采取地方性视角,类似印象派的点彩画派(pointillism)或传统中国的散点透视(cavalier perspective),消解民族国家所固化的中心与边缘,关注各区域之间的沟通本身。因此,全球法律史关于“法”的概念,不仅超越主权者立法的制定法范畴,并且以“复规范性”(Multinormativity)的学术范式进一步取消了“法”概念的本体论内涵。⑦因此,无论在欧洲之外,还是前现代或后现代之欧洲本身,溢出狭义“法”概念的各种规范性,都成为可以被理解和讨论的对象。如果法律史学的空间感,从民族国家置换为全球想象,中国法律史学的学术正当性便自然脱离了任何中心主义的叙述,不仅解放于法律的欧洲标准,而且舒缓了所谓的自身传统。但是,由于任何视角所必然带有的偏狭,全球法律史的中国写作并不是一种替代性方案,而只是一种补充性视域。

  下文将通过学术史考察,对比中国法律史学与欧洲法律史学的空间感。一方面,反思寺田浩明的“非规则型法”与黄宗智的“非正式性”背后的对抗性空间预设;另一方面,梳理法兰克福的法律史学对欧洲概念的固守与突破,如何以全球视角取代欧洲中心,实现“复规则性”的范式转变。最后,讨论“全球法律史的中国写作”的学术潜能,如何以全球本土化(Glocalization)视角重新理解中国法律的生成机理,又如何以中国元素参与全球法律史的学术对话。

  早在2002年,梁治平《法律史的视野:方法、旨趣与范式》一文,便批判了中国法律史学的“教科书”式研究,并指出正在发生的学术转向,“学者们的兴趣从实体规范转向程序和过程,从法典转向审判,从表达转向实践,从大传统转向小传统,从意识形态转向日常生活,从国家转向社会”。⑧其中,日本滋贺秀三、寺田浩明一脉,美国加州学派黄宗智的研究群最具代表性。因此,本文以寺田浩明“非规则型法”与黄宗智“非正式性”为考察对象,讨论中国法律史学之“非欧洲”的典型空间范式,以及此空间范式所带来的对照/对抗性学术表述。

  针对日本学者以订立规则(制定法)作为“法的创生”及其背后所隐含的线性描述,寺田浩明认为这种“规则型法”不足以讨论世界范围的法的历史,遂以中国素材,提出“非规则型法”之另一种法制模式,作为东西比较的立足点。并且寺田浩明对“非规则型法”概念的提炼,经历了从制定法的“非规则性”到“传统中国法制总体像”的认识过程。⑨

  具体看,寺田浩明首先在刑事领域(“命盗重案”),发掘了作为“制定法”之律例的“非规则性”。⑩进而,将这种“非规则性”拓展到缺乏制定法依据的民事审判(户婚田土等“州县自理”诉讼),以“情理”定义“非规则型法”。户婚田土等民事案件属于“情理直结型”,无制定法依据;命盗重案件则是“律例援用型”,因而“凡断罪皆须具引律例”。但是,皇帝既是“律例援用型”诉讼的最高守护者,同时也可以“王道本乎天理人情”的“情理”理念,推翻官员所援引的律例。据此,寺田浩明将两种审判类型统合在一个整体框架——“情理直结型结构”,又将司法审判放入整个日常生活的判断,将作为审判依据的“情理”视为传统中国的日常判断——无论平民、官员与皇帝——的天下公论的一部分。按照寺田浩明将“法”等同于“社会正义的存在形态”的理解,那么传统中国社会的“法”,“用抽象的方式来说就归结为‘情理’,而情理的具体内容则是无数的‘符合情理’的纷争解决方案,甚至及于平时在和平相处无纷争的背后存在的个别的社会的交涉行为的整体。这些个别的正确性的总体就是¨隋理’或者说就是这里的‘法’的内容”。(11)

  但是,作为“情理”的“法”并不等于所谓的“规则”。清代法律素材所呈现的“情理”之“法”的“非规则”性,才是“非规则型法”概念的构造关键。因此,寺田浩明的思考大致可以分成两个方面:一方面,以清代中国法填充“非规则型法”概念,证成“非规则型法”作为法律文明的比较类型;(12)另一方面,“非规则型法”概念的理论构造方式。第一方面,寺田浩明以清代素材证成“非规则型法”概念,或以“非规则型法”的眼光重现清代司法的样貌,其准确性与证明力,由于专业素养和本文旨趣,留待方家讨论。第二方面,“非规则型法”概念的构造思路,这种理想类型的预设方式,以及预设背后的法律空间的对照/对抗感,才是本文的重点。

  “非规则型法”的概念构造方式已经表明,其理论上的存在前提是“规则型法”。寺田浩明对“规则”与“规则型法”的概念预设,以自然法之“外在化、客观化”为基础,不仅包含了“西方的”,还触及“当代的”的思想维度。(13)王志强指出这种规则先行观念对于西方而言也不是古已有之,“完整意义上规则先行、缘法而治的模式,更多体现了现代德国法的理念和实践;这也是韦伯形式理性法的线)正是在韦伯“形式理性法”意义上,传统中国的“律例”虽然属于制定法,却不是“拥有立法权者事先创制出有层次差别的法律渊源体系”。因此,“律例”只是历代皇帝官僚制共同体所精炼的“确信的结晶”,是司法实践中的“若干基本路向”和“参考标准”,而不是“规则”本身。在西方,立法与司法静态对立,“规则”通过立法者的事前“发现”,而成为审判过程中处理个案的正统性依据。刚好相反,“中国的审判好比一种循环的持续状态”,面对“无限多样又始终存在微妙差别”的案情,作为共识、参考与路向的“律例”,在司法实务中“上下之间不断循环往复”。可见,寺田浩明不仅以“形式理性法”为标准,否定了作为制定法的“律例”的“规则性”,更以中国式诉讼对“情理”(公论)的循环诉求,证成了传统中国法律代表着另一种“信念体系”——“非规则型法”。(15)

  在此,我们不妨搁置寺田浩明对清代法律的知识性诠释,王志强对此有非常积极的评价。仅就“非规则型法”概念预设而言,寺田浩明并没有比韦伯的理想类型说出更多。虽然寺田浩明擅长内部视角,但在阅读中国的同时,却面对着知识上的西方,一个近乎静态的西方现代法范式。对此,王志强正确指出了“非规范型法”概念所隐含的两分论(dichotomy),以及这一表述所陷入的“西方—非西方”的另类西方中心主义范式。(16)无论“非规范型法”这一否定式的重点是“规范”(非“规范”型法),还是“规范型法”本身(非“规范型法”),除去西方,构成二分论或二元论的另一方的面貌仍旧模糊不清。换言之,作为“非规范型法”范畴之组成部分的(传统)中国法,并不是独立的理想类型,亦不具有独立的知识地位。寺田浩明也坦言,“本文试图说明,在世界历史上,除‘规则型的法’之外,至少还存在有传统中国这样一个关于‘法的制度化’的其他方式”。(17)寺田浩明笔下,作为“其他方式”的中国,掩映着“非欧洲”或“非西方”的空间预设,“与西洋意义上的法在其最广义发挥作用的空间相对应,旧中国的广域社会中发挥类似作用的规范采取何种样式而存在就成为研究考察的出发点”。(18)

  黄宗智与滋贺秀三、寺田浩明之间,关于“依法裁判”问题的学术论战,至今仍有范式反思的意义。虽然双方在材料使用、分析方法乃至历史观等方面存在巨大分歧,但是,“依法裁判”的问题意识却来自韦伯关于西方法律“理想类型”的解说。汪雄涛深刻指出,“中国式诉讼是否具有‘形式理性’始终是论争的核心”。(19)类似寺田浩明“非规则型法”概念,黄宗智描述清代法律的核心概念“第三领域”(third-realm justice)同样依赖于“正式性”与“非正式性”的二元划分。此外,在“非正式性”范畴中,黄宗智陆续提出“非正式调解”“非正式正义体系”,乃至“非正规经济”等子命题,充分显露出他对中国法律史与社会经济史的思考方式,一种基于二元而又试图综合二元的构造方式。

  黄宗智关于“第三领域”与“非正式性”的论述,最早发表在Modern China杂志,(20)后充实于《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》的导论与第五章,成为其描述清代法律的核心概念。首先,黄宗智确认了清代纠纷解决的两种方式:民间调解与官方审判,并将清代民事诉讼划分为三个阶段:告状与官方的初步反应(发出传票),堂审之前官方与民间的互动,堂审与官方正式判决。基于司法档案,黄宗智认定,大量案件在诉讼的第二阶段,通过各方互动而达成庭外和解。因此,民事诉讼三阶段,尤其是第二阶段,突破了纠纷解决的两种方式,呈现出一个不同于民间调解与官方审判的“中间领域”,一个作为司法形态的“第三领域”。其次,黄宗智对“第三领域”与纠纷解决的两种方式,进行了二元论的理念化改造。相对于“官方”(official)审判,调解的民间性被置换为“非官方”(unofficial);相对于非官方调解的“非正式”(informal)性,官方审判被确立为“正式”(formal)制度。(21)黄宗智坦言“官方的”和“正式的”,“非官方的”和“非正式的”彼此之间可以通用。但是,从“官方的”和“非官方的”的描述性范畴,抽象为“正式的”与“非正式的”的理念化范畴,不仅实现了基于司法档案的理论重塑,更回应着韦伯的“形式理性”。黄宗智以“正式的”(formal)隐含对应着韦伯的“形式的”(formal),更以“非正式性”(informal)回应着韦伯对于中国法之“实质不理性”(irrational)判断。在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》第九章,黄宗智直接回应了韦伯的中国法命题,“诚然,清代法律制度不是韦伯意义上的形式主义和理性化的,但它显然也不是卡迪法。我希望我已经证明,它不是专横武断、反复无常和非理性的”。(22)因此,黄宗智的“非正式性”,不仅是发现“第三领域”,进而理解中国法律之实际运作的关键,更同“正式性”相互融合,体现出中国法之“实体理性”,尝试超越韦伯之理想类型的二元对立。(23)

  近年来,黄宗智陆续提出“非正式正义体系”“非正规经济”等近似概念构造。其中,“非正式正义体系”主要指“非正式”的非成文法体系与调解体系。黄宗智强调,其“在中华法律中扮演着特别重要的角色,不是现代西方主要基于正式化(形式理性化)法律的一般理论所能理解”。(24)可见,黄宗智仍是从“韦伯的西中二元对立分析框架出发,聚焦于中国正义体系”中的各种议题,诸如政法概念、民法典编纂。(25)同样的,“非正规经济”(informal economy)概念也分享着一致的词根与表述方式,服务于黄宗智的经济社会史研究。(26)可见,“非正式性”(informal)作为针对二元对立的反题,占据在黄宗智的思维深处。

  为了统合研究学群,黄宗智树起“历史社会法学”的旗帜,这一表述同样建立在大量的二元对立之上,诸如,“移植主义vs.本土主义,西方现代主义vs.历史主义或后现代主义,形式主义vs.实体主义或实用现实主义,以及资本主义vs.社会主义”。面对一系列“非此即彼、二元对立的理论争执”,黄宗智选择了“中国与西方的、历史与现代的、实用与形式的必然并列”。(27)可见,黄宗智的概念构造与思维方式深刻浸染了布鲁诺·拉图尔(Bruno Latour)所谓的“近代性”。质言之,近代并不是线性时间的某个阶段,而是一种重新理解世界的观念确信(a matter of faith)。所谓近代思维,实际上包含着连续两次的世界扭曲:二元对立的概念纯化以及概念纯化后的系统性重构。(28)经过概念世界的二次扭曲,黄宗智提出了具有针对性的“实体理性”以锚定传统中国法,这样的重构或超越方式,同样映照着研究者的空间预设。这个概念能够“把我们从以近代西方的理性法为一方,而以非西方世界的卡迪法为另一方,这样一个简单的两极对立的欧洲中心论和目的论的观念中解放出来。它可能打破在一个非此即彼、两极对立的命题中争辩的陷阱,也打破把近现代西方作为标准来衡量一切现代化和发展的做法。但它仍然允许我们对中国和西方做有意义的比较”。(29)

  寺田浩明“非规则型法”与黄宗智“非正式性”的否定性表述,代表了中国法律史学者面对西方法学知识的态度,如何以西方法律概念为标准,围绕“非西方”的中国素材进行解释性的反题式建构。但是,“非西方”并不等于东方,更不等于中国,而是围绕着“西方”中心的散漫分布。“非西方”也不表示一种反向背离,而表达出了理解、接近的意愿与可能。非西方的学者十分清楚,西方(欧洲)中心主义的知识遮蔽,却又不得不借用西方的知识工具以证成自己。寺田浩明与黄宗智的反题表达,坦露出理论的无奈,但无奈之余的选择又并不相同。换言之,寺田浩明与黄宗智的“非西方”并不是同一个中国。对于寺田浩明而言,“西方”只是讨论中国的出发点,“非西方”则代表远离出发点而以内部视角深入中国法律全景的努力。黄宗智的西方则充满了二元张力,西方既是试图克服的知识霸权,也是内嵌的知识维度。因此,黄宗智将西方作为一种需要被正确对待的新传统,这个新传统的中介者不仅有马克斯·韦伯,还有卡尔·马克思。(30)此外,针对中国法律史的“非西方”的空间范式,寺田浩明与黄宗智都具有一定的知识范式的代表性。梁治平的比较法律文化,(31)王志强的功能比较,(32)都认可滋贺秀三、寺田浩明一脉的内在视角;具有现实感的法律史学者,或者具有历史感的人文社会科学研究者,很多加入“通三统”行列,趋向黄宗智关于清代、民国、中华人民共和国之法律史学三卷本所代表的学术方向。(33)

  欧洲学者同样不断追问法律史学的空间感,以锚定学术议题的边际性。其中,坐落于法兰克福的马克斯·普朗克欧洲法律史研究所(MPIeR)的空间范式转变,具有一定的代表性。1964年,科英(Helmut Coing)以“欧洲法律史”取代“比较法律史”的空间预设,创立并命名该机构,以近代欧洲私法史研究而富有盛誉。(34)1980年,威尔海姆(Walter Wilhelm)与西蒙共同继任所长,开启了马普所的双所长制。威尔海姆曾是科英的主要学术协助者,因而延续着科英的研究议题;施托莱斯(Michael Stolleis)于1991年接任威尔海姆,延续了科英关于“欧洲”的空间预设,并将研究议题延伸至公法史领域。(35)西蒙的研究重点则转向东罗马帝国的拜占庭法,以及法律理论与法社会学;他的学生薛根(Marie Theres Fgen)女士于2001年接替其位置,同样以社会理论与方法论为重点,她视科英为故纸堆先生,研究议题上彼此为敌。仅从学术出版与学术贡献而言,科英与施托莱斯分别开创了近代欧洲私法史与公法史学科,以系统的文献整理和大部头著作而享誉学界,构筑了马普所的欧洲法时代。

  2006年施托莱斯退休,2008年薛根重病,翌年离世,两位所长的同时缺位,导致研究所陷入空前危机,甚至面临关闭。经过三轮遴选,直至2009年,杜斐(Thomas Duve)以“全球法律史”议题,获得遴选委员会认可,接任所长,实现了空间范式由“欧洲”到“全球”的根本转向。他的研究重点是伊比利亚帝国(西班牙、葡萄牙)的全球化,涉及亚洲、非洲、欧洲与美洲,而以伊比利亚美洲为侧重。2015年,沃格那(Stefan Vogenauer)从牛津大学比较法教席转任马普所的第二位所长,以侧重英美的“普通法的世界传播”角度,参与“全球法律史”议题,但仍保留着比较浓厚的比较法底色。

  对于中国学者,欧洲或许是不证自明的空间范畴,科英的任务却是从法律史学的角度再次发现欧洲,发现一个至今仍充满争议的法律上的欧洲;对于近代国人,民族国家是再自然不过的前景,科英却要通过法律史学,突破民族国家的边界,重新拾起一个驱向破碎的欧洲。可见,空间从来就不是一个自然概念,而是观念建构的产物。科英直言,当我们谈及学术使命的时候,必须清醒认识到过往工作所扎根之错误或片面的前提。每一代人的学术研究,都构筑在前一代人的工作与提问之上。当你处身学术,就应该去修正、转变前辈的工作,而这种可能性就蕴藏在前辈的工作之中。(37)因此,科英对“欧洲”的重整河山,代表了空间范式的转向,既连接着固有的学术传统,又呼应着当下的时代心态。

  萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)的历史法学派,正是科英必须直面并突破的学术传统。1979年,科英主编的《共同法》(IUS COMMUNE)杂志,刊发了纪念萨维尼诞辰二百年的专题。科英撰写《萨维尼与德国私法》一文,称萨维尼是近代法学的奠基人,其在方法论上的贡献,超出私法而惠及公法与法律史学。但是,这种思考方法,却不再是当今法律史学家的出发点。(38)科英认为历史法学派有三个主导观念:法律是民族文化的表达,法律发展是民族精神的有机发育,法律观念的历史展开是现行法教义学的理解基础。这三个观念分别对具体研究产生了三点影响:第一,法律是民族精神的表达,导致法律史学的领域,不按时代划分,而是根据国别起源,形成了诸多知识错乱。第二,法律史的任务是追踪观念的有机发展,辨识哪些部分成为具体法律制度,研究精力集中在本国法律规范。第三,现行法教义学与法律史学存在非常紧密的关联。(39)但是,萨维尼的成就,却成了科英所力图摆脱的桎梏。如果法律是民族精神的产物,单一民族的精神如同语言一样塑造了法律,那么语言共同体、民族本身,便会构成法律史学的天然框架。若以民族为依据,仅就德国而言,罗马法主攻古典时期,而日耳曼法却集中在中世纪与近代,法律史划分与时代彼此错乱。因此,科英批评历史法学派,导致了部分真相的绝对化,无视欧洲各国法律的历史关联、相互继受的线)

  科英对萨维尼的批评与转向,同样具有时代因素——欧洲一体化。西欧、中欧诸国的政治一体化与欧洲人民生命攸关(Lebensfrage),每一个力图促成这个伟大目标的作品,都将对欧洲人民的法律秩序产生影响。同样,欧洲政治、经济一体化也会对欧洲国家现行法律秩序产生反作用。关于时代的学术判断,也许是科英对萨维尼的最深刻继承。他将1960年代的欧洲,视为18世纪的法国、19世纪的德国,一个法学家对未来负有使命的时代。(41)面对时代使命,必须全面思考欧洲法律的传统、当下与未来,而这一番重新思考,又必须为欧洲一体化贡献法律的共同基础。

  1967年,在《共同法》杂志第1期,科英发表了《作为统一研究领域的欧洲近代私法史》,可以视为其学术宣言:一方面,欧洲近代私法被大量因素所共同塑造,比如,作为形式与法源的罗马法,作为统一立法的教会法,罗马法与教会法所构成的“共同法”及其法学教育,自然法对法律发展的影响,作为政治、社会思想体系的自由主义与社会主义。另一方面,民族国家之平行发展并不意味着各国之间的绝对孤立,不仅可以将其视为同一法律类型的不同发展,而且法典化过程同样存在着相互继受,彼此借鉴对类似问题的类似处理方法,因此,基于共同传统的欧洲私法并不因为诉诸民族精神而切断亲缘。(42)终其一生,科英最在意法律教育,因为教育是理解的前提。博洛尼亚被视为欧洲共同法学传统的源头,这个学术传统带来了共同的法律概念、法学词汇、通用语言(lingua franca)以及思维方式,这一切都是欧洲各国能够彼此理解的关键。科英同样在意布鲁塞尔——欧盟总部所在地,欧洲法学的时代任务是促成法律体系一体化,欧洲各国以各自不同的素材得出一致性法律解决方案以及加强法律思维的共同要素。也许,通过改革欧洲大学的法学课程,促成“欧洲法学家”与“欧洲法学”的创立,布鲁塞尔就会成为下一个博洛尼亚。(43)《从博洛尼亚到布鲁塞尔》无疑代表了科英学术使命的空间意象——重拾分化、隔绝,甚至充满敌对的欧洲。(44)

  在此,我们有必要进一步探讨科英的“欧洲”概念的空间前提。科英在不同的场合,都提到过他的“欧洲”所包含的大致范围:以西欧与中欧(West-und Mitteleuropa)为核心,东边以波兰、匈牙利为界,西边涉及苏格兰部分地区,北边的斯堪的纳维亚同样属于上述“欧洲”的“边缘地带”(Randzone),英国则属于“欧洲”的特别区域。(45)虽然空间范围需要确定的地理边线,但是科英坦然“欧洲”在历史中是一个“可变概念”(ein wandelbarer Begriff),尤其对于文化范畴而言。(46)另外,如上文所述,科英之“欧洲”概念的真正学术意义,在于打破萨维尼的“民族精神”及其所限定的“民族国家”。为此,他接受了汤因比(Arnold J.Toynbee)的文明形态论,引述其“没有任何一个欧洲民族或民族国家能够不言而喻地(self-explanatory)呈现一种历史”,而必须将“欧洲”这个“可以认识的研究领域”(intelligible field of study)作为法律史学的基本认知单位。(47)因此,科英的“欧洲”是一个文明体,一个不必顾及地理上相邻疆域(geographisch benachbarte Gebiete)的独立的文化疆域(abgeschlossenes Kulturgebiet)。(48)不同于中国法律史学者的中西对照,作为文明体的“欧洲”,一方面试图超越文明内部(民族国家)的对抗性,另一方面又将自身“并置”于世界其他文明。虽然“文明并置”的论调已经脱去19世纪的优越论与明显的中心主义,但是不断加强的自我认同,会间接而隐蔽地再次筑起围墙。当情势急转,汤因比的文明形态论与亨廷顿的文明冲突论,只在一念之间。如果说中国法律史学者在对照或对抗着“欧洲”预设,造成了无法摆脱的依附感,那么,从科英到斯托莱斯的学术努力,就是将“欧洲法律史”不断拓展,从私法史到公法史,把经过两次世界大战的“欧洲”再次凝练为无法被忽视的世界一端。(49)因此,科英与斯托莱斯的“欧洲”也是一种否定式命题,但这种否定却通向重拾自我,而重拾自我的中心化趋势,往往导致对世界他者的边缘化。(50)科英一方面强调欧洲文化空间的封闭性,另一方面也指出土耳其、日本对于欧洲法的继受导致了比较法律史的空间开放。(51)可见,欧洲中心主义之“欧洲”,不仅存在一个相对性的概念内核,还能够向边缘延伸,甚至漂洋过海。不同于汤因比的文化类型与文化并置,科英仅仅瞩目着欧洲,而欧洲就是整个世界。

  科英的“欧洲法律史”必须修正萨维尼的“民族精神”,强调欧洲文化与法律的一致性,拆开民族国家的边界而促进欧洲一体化,通过凸显欧洲而挽救德国的不良声誉,“欧洲”带给德国以支点与希望,从而“欧洲法律史”成为战后一代德语法学家的热切领域。2009年,杜斐继任所长,他之前曾在阿根廷教授法律史与教会法。拉丁美洲的学术经历促使他反思科英那一代人的“欧洲计划”,通过批判“欧洲”预设而呈现“全球法律史”崭新议题:什么是“欧洲”的根本视域?什么是“欧洲”的认知与概念基础?“欧洲”该如何面对欧洲中心主义与殖民主义的指责?“欧洲”该如何回应欧洲历史之去中心化或地方化要求?我们要如何界定“欧洲法律史”与跨国法律史、全球法律史的关系?(52)对于杜斐而言,不仅科英那一代的“欧洲计划”所面临的政治、经济与文化环境不复存在,那样一个终究会趋向中心化的“欧洲”正在将世界再次撕裂:西方对抗东方,亚洲对抗欧洲,北方对抗南方。并且,“欧洲认同”并不会使人看到更多,欧洲文化的时间贯通与民族国家的空间割据一样,都会影响观察视域,诸如将一些中世纪的特点归为整个欧洲法律史的特性。(53)

  杜斐先后发表了3篇重要论文,分别以欧洲法律史、德国法律史与全球法律史为题,渐次去除欧洲中心主义,梳理德国学术传统,展开全球议题。(54)其中,第一篇《从欧洲法律史到一种欧洲的法律史:全球史视角》尤其重要,杜斐将其视为学术宣言。该文标题已然表明,将“欧洲法律史”(die Europische Rechtsgeschichte)降解为“一种欧洲(范围)的法律史”(eine Rechtsgeschichte Europas)的努力,而这一切必有赖于“全球史”眼光。(55)由于本文主旨所限,下文仅讨论杜斐“全球法律史”的发生原因与范式转变:法律史学为何选择全球视角,又如何运用全球视角。从我的理解而言,杜斐确立“全球法律史”的原因,除了个人经历和学术兴趣的偏好,也出于他对当下世界的现实观察,这一点与科英的欧洲一体化考量如出一辙。任何学术,即便是历史研究,都无法挣脱于时代,脱离于作者的主观焦虑。承认(法律)史学研究的时代性与主观性,并不妨碍知识生产的科学性;相反,介由主观推动的主动研究,往往以新视角交叠于之前的观察,获得可沟通的新认知,而聊胜于人文社会研究对于所谓客观性的念兹在兹。

  杜斐的现实观察,主要集中在当今世界法律实践、法学教育与法学研究之跨国化:第一,今日的法律世界并不适合简单分成本国、区域与国际。过去几十年,更大规模的剧变——全球化、经济化与数字化,已经加速了法律与正义之“去国家化”与“去国有化”(de-estatization)的进程。在国家与非国家之间,新的合作模式已经形成,规则激增而难于归类。多元文化论(multiculturalism)与多样性诉求(diversity),已经培育了法律与司法的多元主义(pluralism)。第二,过去二十年,遍及经济、政治、文化与社会领域的全球化、数字化与经济化,不仅影响了法律,也塑造了知识生产之跨国结构。但是,德国法学仍锁定在一种教育模式,以法学院最后阶段的国家考试而构成封闭逻辑,这使得它极难适应环境变化。同时,德语重要性之丧失无疑削弱了它在跨国尺度的影响力。第三,法律实践与法学教育的跨国化,“意味着一场巨大的认知挑战(epistemic challenge)。它必须向一个超越欧洲语境的更高维度敞开,向规范性的其他概念敞开,向法律与法律科学的其他内部结构敞开。进而,在特定环境下,让极其多样的法律文化彼此对话。我们将必须面对,我们是否真的确实具备一个共同或共享的基础”。(56)上述对跨国化与全球化时代之法律实践、法学教育与法学研究的深刻观察,无疑影响着杜斐之“全球法律史”的知识构建,以应对他所谓的“认知挑战”。

  同时,挣脱了欧洲中心主义的视角所观察到的跨国化与全球化之空间转向,又牵连着法律史学对于时间之关联性的重新理解。“为何所谓‘前现代’与‘后现代’之间似乎存在着一些显著的相似:媒介革命的影响,立法者的多样性(multiplicity),广阔交流空间的开放,跟随着商人、传教士及其媒介,规范之全球传播成为可能——所有这一切,都可以被转译为今日之现实。我们同样可以看到,一种新的通用语言的势不可挡,曾经的拉丁语,今日之英语,其影响了法学研究的形成与转型”。(57)因此,杜斐将“全球法律史”界定为“全球化的规范史”(Rechtsgeschichte von Normativitt in der Globalisierung)。(58)最近,杜斐为了强调全球化之地方视角,而倾向使用“规范的全球地方化”(Glocalizing Normativities)的表述。(59)

  具体而言,马普所目前的核心项目以伊比利亚帝国的全球化为重点,空间以伊比利亚帝国所涉及的范围为限,连通亚洲、非洲、欧洲与美洲,时间从近代早期直至当下,贯穿帝国、民族国家与跨国化三个阶段。项目背后的学术追问,可以清楚呈现杜斐之“全球法律史”对于空间、时间与法这三个核心要素的重新理解:规范的跨国化与再国家化,规范的全球地方化(全球化与地方化)过程中,到底发生了什么?法律话语与制度,如何在这场重大的吸收过程中被转译?它们如何反弹,实践发挥了哪些作用,哪些新制度得以生成?还有哪些相关的活跃因素?本地族群、民族国家、全球性城市、帝国,以及全球贸易与宗教,起了什么作用?媒介转变又如何产生影响?法律传统到底意味着什么?被国家范式所塑造的规制形态在未来又有哪些机会?我们是否正站在一个新时代的开端?超越欧洲中心主义的方式,主要是空间上大范围的散点透视,时间上的大尺度观察。人们可以试想游走于各种观察坐标之间,欧洲不是中心,而只是诸多观察角度之一。同时,时间必须跨越欧洲近代,从近代早期一直延续到当下。如果我们不将欧洲视为国家的上升过程,或世俗化与理性化过程,欧洲的法律样貌必然发生变化。同时,在欧洲踏入世界历史之前,那些地方已经存在着地方性、区域性的规范秩序,规范信息的交流——跨国化与碎片化并不新奇,就此而言,15世纪与21世纪诸般相似。可见,“全球法律史”的全球想象,并不是空间的无远弗届、无所不包,而是强调空间的牵连关系。这种牵连关系,不仅摆脱了对于中心或端点的依赖,还可以形成观察视角的交错与重叠。空间牵连所引发的规范交流,又会导向一种关注过程的动态理解。“全球史”或“全球法律史”造成了时间的空间化展开,那种诉诸永恒的本体论或近乎静态的传统,将在大范围空间中的散点比较中得以还原。因此,“全球”并不是与民族国家、欧洲或西方等空间的并置范畴,“全球”以消除边际的方式实现了对任何具有边界空间的中心化规避,同时,亦获得了对“全球”之内的动态关联的重新理解。

  空间转向,不仅决定了观察视野的变化,还会影响对“法”本身的界定。东西对照/对比式的空间预设,导致了寺田浩明“非规则型法”与黄宗智“非正式性”的否定式的表述依赖,也导致了科英一代欧洲法律史学家对欧洲“共同法”的本体化塑造。这两种定义方式,都因应着欧洲中心主义所构造的关于“法”的想象。无论是以内在视角寻求不一样的文化经验(寺田浩明),还是试图超越二元而勾连三统(黄宗智),都并未摆脱“法”概念的欧洲语境。

  “全球法律史”关于世界关联的散点化描述,必然依赖一种取消中心化的全新范式——“复规范性”(Multi-normativity)。(60)中心主义的消解,切断了某个地区对“法”概念的垄断。相比于法律(Recht)、规范(Norm)与规则(rule),“规范性”(Normativity)最彻底地抽离出任何地域性语境,尤其是欧洲语境。于此,我们不难察觉寺田浩明“非规则型法”之“规则”(rule)在概念上的藕断丝连,黄宗智“非正式性”对欧洲“形式化”(formal)法律定义的倚重。脱离中心语境的“规范性”着眼于地区、区域的文化语境,彼此之间不存在高低、优劣、先进与落后的价值评价,因此,可以在散点式的多元空间中呈现出“复规范性”的共时性沟通与表达。在此意义上,关于“法”现象的“复规范性”定义,与“全球法律史”的空间视野之间彼此同构。

  依从写作惯性,似乎有必要回应“全球法律史的中国写作”的议题,仅作余论,留待讨论。但是,必须事先澄清,“全球法律史”不是一种法律史学的替代性方案,而只是一种补充性视角,其自身学术范式的正当性仍在讨论之中,具体的知识生产亦有待检验。根据全球史家奥斯特哈默(Jürgen Osterhammel)的持平之论,全球史与世界史各有所长,全球史强调关联(connections)和连通性(connectivity),具有一种交错(transgressive)的力量,从而挑战民族主义史学(nationalist history)关于伟大文明的论述。但是,历史不能仅仅被化约为关联,历史也不能只有空间维度(dimensional)。(61)因此,“全球法律史”的空间转向(spatial turn)的最大贡献,就是从民族国家或地区的边界中解放出来,从各种边界所确立的分析范式中解放出来,重新审视“复规范性”秩序的互动与生成。具体到中国,我们不妨从两个角度切入:如何以全球本土化(Glocalization)视角重新理解中国法律的生成机理,又如何以中国元素参与全球法律史的知识生产与学术对话,从而奠定新法学理论的认知前提。

  关于中国法律的生成机理,“全球法律史”的去中心化(decentration)直接挑战着“中国”概念的构成方式以及我们对“中国”的思考方式。从“宅兹中国”的源起,夏夷之辨的话语系统,直至东亚以中国为中心的世界秩序(Sinocentric World Order),都凸显着中国是地理、经济、文化与政治的区域中心、世界一极。只是近代的欧洲崛起,导致了从中国到支那(China)的身份遮蔽。因此,“全球法律史”提供了一种重新思考中国的可能视角,一种去中心化的交互性视角。

  首先,这重视角打破华夷之辨的二元格局,关注中国的边疆(frontier)、边界(border)与界限(boundary)之间的冲突与交流。在具体的秩序冲突之中,如何阐释各自的规范意图?如何转译对方的规范意含?如何在“复规范性”的交互中生成新的规范要素,形成新的规范秩序,或者造成各自规范秩序的空间叠合?新的规范要素又如何对既有规范秩序产生反作用,进而形成新的规范性阐释与自我塑造?同时,全球视角与地方性视角在去中心化过程中,彼此呼应。对于边疆、边界与界限的关注,正是将视线从中央转向地方,转向差异文化的冲突所在。此外,所谓的边疆、边界与界限,不仅适用于中国整体,也适合于中国内部的区际互动;不仅适用于具体的空间边界,也适合于抽象的知识流通、人员流动,乃至时间断限的代际之间。(62)因此,中国之外不再只是差异,中国之内也不必只有同化,一切都有待重新打量。葛兆光的研究组群所确立的“从周边看中国”“交错的文化史”等课题,可以归为类似研究意识的文史范式。(63)

  其次,“全球法律史”以“网”(web)与“网络”(networks)为空间隐喻,(64)自然会凸显对一些主题的偏重,比如流通(circulation)、依赖(dependency)与多元(diversity)。因此,全球视角下的中国不必是山河地理的条块分割,而是更大的交互体系的参与者。中国自谦为海洋文明的失落者,却形成了复杂的关贸法律体系,诞生了东南沿海的南洋故事,更参与了海洋体系的协作与规范秩序的生成。林满红关于白银的经济史研究,章永乐从世界体系对康有为的重新审视,具有相当的代表性。(65)中国也自诩为陆地文明的奠定者,却往往将认知固守在思维的长城万里,无视草原与平原的依赖,东亚与中亚的流通以及多元地理空间所构造的“复规范性”类型的彼此叠合。因此,如何从流通、依赖与多元等主题出发,重新理解介于海洋与陆地之间、多元地缘之间的中国秩序,同样是基于现实的时代议题。

  最后,全球视角的空间转向,造成了时间在空间中的消逝,同样有助于我们重新审视所谓的“法律传统”。一定程度的“共时性”观察有利于平衡“中国法律史”围绕“历时性”的叙述习惯。换言之,面对“中国法律史”所侧重的代际赓续,“共时性”聚焦在不同地区“传统”之间的彼此渗透与转变,不仅考虑“所传之统”,更强调“此统何传”。暂时不必顾及不可计数的局部交流,仅就古印度与近代西方对中国的两次深刻影响而言,法律史学的研究都尚显单薄。佛教或许已经化入所谓的中国传统,失去了现实意义。但是,关于西法东渐的主流课题,法学界一般仅追溯至晚清变局,而无视“与中国相遇的现代早期西方法哲学”的规范性影响,如萨拉曼卡学派的来华传教士。又或许出于我们对“法律”本身的特别关注,仅将传教士执掌钦天监视为科学事件,而无视比法律更为根本的规范秩序(历法、礼仪)的深刻改变。因此,作为意义织体的“法律传统”及其织造方式,在取消了中心与边际的全球视野下,需要被再次审视;重新认知中国“法律传统”的过程,或许要经过比较法学与比较法律史学之间的反复对线)目力所及,周东平、屠凯的相关研究分别弥补了部分空白。(67)

  至于如何以中国元素参与全球法律史的知识生产,则是“全球法律史的中国写作”的另一个任务,本文仅简略提及。虽然全球法律史以散点透视对抗中心化,但是散点之间的关联性,直接决定着所谓“全球”的具体尺度。如果以伊比利亚帝国的全球化为议题,地区性观察点主要包括:亚洲的中国东南沿海、日本长崎与菲律宾、非洲的撒哈拉以南、拉美北部的墨西哥、南部的阿根廷,以及欧洲伊比利亚半岛上的西班牙、葡萄牙。因此,如何设定全球法律史的全球尺度,决定了中国参与该议题的两种方式:其一,以中国为地区性坐标,参与其他国家主导的全球框架;其二,中国主导全球尺度,并作为地区性坐标之一,参与观察。这两种参与方式都贡献了中国观察,并通过视域叠合而重新理解全球秩序中的中国角色。但是,观察范围与坐标选择的差异势必影响最终的研究结果。此外,由于中国地缘政治的特殊性,以中国为地缘侧重的东亚法律空间、“一带一路”倡议,一定有别于伊比利亚帝国或者普通法世界,而有助于以中国框架为侧重的“全球法律史”的知识生产与学术对话。在此意义上,也许我们正站在一个新的时间节点,全球视角下的法律史学不必仅仅充当法典化以来实证法解释的婢女(historical legal interpretation),抑或陷入法学还是史学的身份彷徨。基于大尺度与长时段观察所掌握的“复规范性”秩序的秩序生成,全球法律史的中国写作也许奠定着新法学理论(historical legal theory)的认知前提。

  ①胡永恒:《法律史研究的方向:法学化还是史学化》,《历史研究》2013年第1期。

  ③王志强:《我们为什么研习法律史?——从法学角度的研讨》,《清华法学》2015年第6期。

  ④王汎森:《近代中国的史家与史学》,上海:复旦大学出版社,2010年,第29-31页。

  ⑤梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,见氏著:《梁启超论中国法制史》,北京:商务印书馆,2012年,第71、134、140页。

  ⑧梁治平:《法律史的视野:方法、旨趣与范式》,《中国文化》2002年第19、20期。

  ⑨寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,王亚新等译,北京:清华大学出版社,2012年,第357-359页。

  ⑩寺田浩明:《清代刑事审判中律例作用再考察——关于实定法的“非规则性”形态》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,第335-351页。

  (11)寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,第362-369页。

  (12)寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,第392页。

  (13)寺田浩明关于“规则型法”的西方维度,“西方的规则型法……就规范的部分来说,这里的构造是先想定抽象规则的存在,陷于案件或事情前,用一般的方法预先设定对这个规则的承认”。当代维度,“我们当代的法那样的功能:为审判全体的正统性构建并提供事先存在的基础,并以明确的‘要件—效果’规定统驭今后的审判”。见寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,第273、385-386页。

  (14)王志强:《“非规则型法”:贡献、反思与追问》,《华东政法大学学报》2018年第2期。

  (15)寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,第382-385、390页。

  (17)寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法论集》,第393页。

  (18)寺田浩明:《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,见氏著:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,第201页。

  (21)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,北京:法律出版社,2014年,第8页。

  (22)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,第180页。

  (23)黄宗智、尤陈俊主编:《历史社会法学:中国的实践法史与法理》,北京:法律出版社,2014年,第18页。

  (24)黄宗智:《中国古今的民、刑正义体系——全球视野下的中华法系》,《法学家》2016年第1期。

  (25)黄宗智:《中国正义体系的“政”与“法”》,《开放时代》2016年第6期;黄宗智:《中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂》,《开放时代》2017年第6期。

  (26)黄宗智:《中国的非正规经济在思考:一个来自社会经济史与法律史视角的导论》,《开放时代》2017年第2期。

  (27)黄宗智、尤陈俊主编:《历史社会法学:中国的实践法史与法理》,第2-3页。

  (29)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,第184页。

  (30)黄宗智、尤陈俊主编:《历史社会法学:中国的实践法史与法理》,第20页。

  (31)梁治平:《法律史的视野:方法、旨趣与范式》;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,北京:中国政法大学出版社,1997年。

  (32)王志强:《清代刑事司法事实判定中的程序规则:比较法视角下的功能分析》,《中外法学》2014年第3期。

  (33)尤陈俊:《“新法律史”如何可能——美国的中国法律史研究新动向及其启示》,《开放时代》2008年第6期。

  (34)关于科英的中文文献,参见傅广宇:《赫尔穆特·科英与欧洲私法史》,《比较法研究》2012年第4期。

  (63)参见葛兆光的“中国”研究三部著作:葛兆光:《宅兹中国:重建有关“中国”的历史论述》,北京:中华书局,2011年;葛兆光:《何为中国:疆域、族群、文化与历史》,香港:香港牛津大学出版社,2014年;葛兆光:《历史中国的内与外:有关“中国”与“周边”概念的再澄清》,香港:香港中文大学出版社,2017年。

  (67)参见周东平:《隋〈开皇律〉十恶渊源新探》,《法学研究》2005年第4期;屠凯:《与中国相遇的现代早期西方法哲学的规范性、权威和国际秩序》,《中外法学》2017年第5期。

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